Окремі проблеми фіксації проведення обшуку в кримінальному провадженні у розрізі останніх законодавчих змін

7 грудня 2017 року набрав чинності Закон України № 2213-VIII, що привніс до Кримінального процесуального кодексу численні зміни та новели, які, зокрема, торкнулися й порядку проведення обшуку. Ці нововведення підвищили роль захисника при здійсненні цієї слідчої дії, впровадили додаткові гарантії прав осіб, щодо житла (або іншого володіння) яких здійснюється обшук, а також конкретизували вже існуючі процесуальні норми, які регламентують порядок проведення обшуку. Разом з тим, науковці та практикуючі юристи вбачають у цих змінах низку проблем, що можуть негативно вплинути на теоретичне підґрунтя цієї слідчої дії та на її практичний аспект.

Так, відповідно до ч. 10 ст. 236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов’язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід’ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні (ч. 2 ст. 104 КПК України). Дані норми мають на меті забезпечення прозорості та відкритості при проведенні обшуку; встановлення контролю за законністю в діях уповноважених осіб, які його здійснюють. Водночас, на практиці аудіо- та відеофіксація викликає певні проблеми.

Досить часто у протоколі обшуку вказується лише назва та модель технічного пристрою, за допомогою якого здійснюється аудіо- та відеозапис, а також назва відповідного носія інформації. Натомість детальні технічні характеристики та інші особливості, які дозволяють ідентифікувати зазначені пристрої та відмежувати їх від аналогічних, слідчим не зазначаються.Це призводить до того, що в ряді випадків суд не може встановити відповідність технічних засобів, вказаних у протоколі, та технічних засобів, які безпосередньо додаються до нього (можливі випадки, коли слідчий вказує у протоколі обшуку про те, що аудіо- та відеозапис здійснюється за допомогою відеокамери, проте насправді хід обшуку фіксується на телефон або інший пристрій, а отриманий відеофайл в подальшому переміщується на відповідний носій інформації та додається до протоколу). Власне, у результаті таких процесуальних порушень докази, отримані в ході обшуку, можуть бути визнані недопустимими.

Непоодинокими є випадки, коли обшук триває протягом тривалого часу (7 та більше годин). Це може бути пов’язано з великою територією, на якій проводиться обшук; кількістю доказів, які необхідно зібрати; активною позицією захисника, яка ускладнює хід цієї слідчої дії тощо. При цьому, як вже було зазначено вище, слідчий повинен забезпечити безперервну аудіо- та відеофіксацію обшуку. Водночас, більшість технічних пристроїв не призначені для здійснення зйомок такої тривалості. З огляду на це слідчий вимушений безпосередньо на місці проведення обшуку замінювати елемент живлення відеозаписуючого пристрою або заряджати його. Разом з тим, слідчий може не мати з собою іншого акумулятора або зарядного пристрою, що унеможливлює продовження слідчої дії, оскільки в такому випадку буде порушена вимога щодо її фіксації. При цьому залишення слідчим житла або іншого приміщення, щодо якого здійснюється обшук, з метою відновлення роботи технічного засобу (у разі, якщо він розрядився або вийшов з ладу) є неможливим, оскільки згідно з ч. 1 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз. Фактично, залишивши місце проведення обшуку (житло або інше приміщення, яке знаходиться у володінні особи), слідчий не має права повернутися до нього та продовжувати обшук. На сьогодні дана проблема є актуальною і вирішити її може лише належне матеріально-технічне забезпечення правоохоронних органів, а також належна підготовка самих слідчих.

Нормативне закріплення аудіо- та відеофіксації при проведенні обшуку також створює певні теоретичні проблеми. Зокрема, у абз. 3 ч. 2 ст. 104 КПК України законодавець вживає такі поняття як «дії та обставини» (які не зафіксовані у звуко- та відеозаписі, а отже не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні), хоча стаття 84 КПК визначає докази саме як «фактичні дані», а не обставини чи дії. Така неузгодженість, вочевидь, є недоліком законодавчої техніки, який породжує численні протиріччя у теорії кримінального процесу.

Певні зміни торкнулися й участі адвоката при проведенні обшуку. Відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України слідчий, прокурор не має права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника. Слідчий, прокурор зобов’язаний допустити такого адвоката або представника до обшуку на будь-якому етапі його проведення. Водночас, в частині першій цієї статті використовується формулювання «захисник може бути запрошений», що, на думку М. Островської, нібито свідчить про право слідчого, яке він може здійснювати на власний розсуд (проте насправді це не так). Зазначена мовна конструкція, вочевидь, ускладнює розуміння змісту статті 236 КПК та має бути конкретизована з метою усунення всіх сумнівів та неточностей.

Проблематичним також залишається положення ст. 107 КПК, яке надає право стороні захисту безперешкодно здійснювати фіксування обшуку за допомогою відеозапису. До прикладу, у випадках, коли обшук проводиться декількома особами (зокрема, у різних кімнатах або різних частинах одного приміщення), адвокат фізично не в змозі одночасно простежити за кожним із них (а отже й належним чином здійснювати відеозапис та повноцінно контролювати їх дії). У таких випадках постає питання залучення кількох захисників при проведенні обшуку, проте на практиці це не завжди видається можливим. Причиною цього може стати нездатність особи оплатити послуги з надання правової допомоги; відсутність іншого адвоката, готового бути присутнім на обшуці тощо.

Окрім цього, деякі положення КПК України, які регулюють порядок проведення обшуку, все ще потребують перегляду законодавцем, оскільки вони з тих чи інших причин викликають певні проблеми при їх практичному застосуванні.

Так, відповідно до ст. 234 КПК, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також установлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Разом з тим, у науці кримінального вказується на те, що ця слідча (розшукова) дія може здійснюватися також і з метою відшукання трупів, тварин або майна, на яке може бути накладено арешт в порядку ст. 170 КПК. Така прогалина негативно позначається на слідчій практиці, адже підстави для проведення обшуку повинні бути зазначені у клопотанні слідчого до слідчого судді відповідно до закону.

Також варто звернути увагу на ч. 7 ст. 223 КПК України, згідно з якою обшук житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюється з обов’язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Водночас, чинне законодавство не встановлює відповідальність осіб за відмову від участі в слідчих діях в якості понятого, так само як і не встановлює відповідальність за повідомлення понятим неправдивих даних про себе (прізвище, ім’я та по-батькові, адреса місця проживання, номер телефону тощо). Власне, це створює певні перешкоди при залученні понятих та ускладнює процедуру здійснення обшуку. У зв’язку з цим, деякі науковці вбачають потребу запровадження до КУпАП статей, які б встановлювали адміністративну відповідальність осіб за відмову бути понятими при проведенні слідчих дій (як невиконання ними свого громадського обов’язку), а також відповідальність за надання понятими неправдивих відомостей про себе. Водночас, на мою думку, такі заходи є занадто категоричними, оскільки апріорі впливають на незалежність та незаінтересованість понятих, що нівелює мету їх залучення для проведення відповідної слідчої дії.

Більш того, іноді в якості понятих слідчі залучають заінтересованих осіб (своїх знайомих; студентів, які проходять практику в правоохоронних органах). У багатьох випадках це може стати підставою для визнання доказів, отриманих у результаті обшуку, недопустимими.

Певні проблеми вбачаються й у змісті ч. 4 ст. 236 КПК України, яка вказує на те, що у разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи. При цьому слідчий, прокурор зобов’язаний забезпечити схоронність майна, що знаходиться у житлі чи іншому володінні особи, та неможливість доступу до нього сторонніх осіб. Разом з тим, обшук за відсутності осіб проводиться вкрай рідко, що обумовлено рядом підстав:
1) залучення співробітників правоохоронних органів з метою забезпечення охорони приміщення не завжди видається можливим (причиною цього може стати завантаженість, нестача кадрів тощо). Більш того, навіть у разі, якщо відповідні особи були залучені, виникає запитання – до якого моменту вони повинні охороняти приміщення, оскільки власник може повернутися до нього через декілька днів, тижнів чи навіть місяців. Встановлення замикаючих пристроїв як один із способів охорони також не є надійним засобом, оскільки слідчі не завжди мають у розпорядженні зазначені пристрої, або ж вони не дозволяють належним чином забезпечити схоронність приміщення;
2) існує вірогідність, що власник житла «не знайде» копію ухвали про дозвіл на обшук, залишену слідчим (тут може мати місце як зловживання з боку слідчого, так і з боку самого власника житла). Як наслідок, позбавлення особи можливості ознайомитися з текстом ухвали може стати підставою для оскарження обшуку та визнання доказів, отриманих у ході його проведення – недопустимими.

Окрім цього, під час проведення обшуку житла чи іншого володіння за відсутності осіб слідчий (прокурор, оперативний співробітник) може підкинути певні речі, у тому числі  – вилучені з цивільного обороту (зброя, наркотичні засоби тощо), з метою фабрикації доказів.

Все це свідчить про неефективність цього законодавчого положення та існування потреби в його вдосконаленні шляхом внесення відповідних змін до КПК України.

Висновок. Таким чином, інститут обшуку в кримінальному провадженні має ряд недоліків, які пов’язані з нормативним закріпленням цієї слідчої дії та її практичним застосуванням. Водночас, законодавець поступово вдосконалює існуючі законодавчі положення, які регламентують порядок проведення обшуку, наближаючи їх до стандартів Європейскього Союзу та усталених у світовій практиці принципів кримінального процесу, що, безумовно, свідчить про позитивні тенденції у розвитку вітчизняного кримінального процесуального права.